Nota a sentenza: dolo eventuale o colpa cosciente. Lesioni per infezione da HIV

Corte di Cassazione, Sez. V penale del I dicembre 2008 n. 44712

Sussiste il nesso di causalità tra la condotta dell’agente sieropositivo e le lesioni gravissime subite dalla persona offesa che abbia contratto il virus dell’HIV, ignorando la malattia del partner, a seguito di rapporti sessuali, non protetti, con lo stesso, nell’ambito di una relazione sentimentale stabile. In capo al reo si configura l’elemento psicologico del dolo eventuale, e non della colpa cosciente, quando questi, agendo con consapevolezza che l’evento “contagio” del proprio partner sia non solo concretamente possibile ma altamente probabile a causa dei ripetuti rapporti sessuali intrattenuti tra i due, abbia accettato il rischio del verificarsi dell’evento, poi effettivamente realizzatosi.

                                                                                    Fatto
D.C. veniva accusata del tentato omicidio di D.L. perché, pur essendo consapevole di essere affetta da sindrome di HIV, aveva avuto con la parte lesa rapporti sessuali non protetti dal 1995 al 2000 trasmettendogli il virus.
Il G.U.P. presso il Tribunale di Ferrara , all’esito del rito abbreviato, qualificava il fatto come lesioni volontarie gravissime, essendo ravvisabile nella condotta dell’imputata il dolo eventuale, e, concesse le attenuanti generiche per la incensuratezza, ritenute però minusvalenti, condannava la D.C., con la diminuente del rito, alla pena di anni quattro di reclusione, oltre al risarcimento dei danni, con riconoscimento di provvisionale, subiti dalla parte lesa costituitasi parte civile.
La Corte di Appello di Bologna, con sentenza del 16 ottobre 2007, riepilogata la vicenda e posto in evidenza che la donna era ben consapevole della malattia che le era stata diagnosticata nel 1991, riteneva che nella condotta fosse ravvisabile il dolo eventuale e non la colpa cosciente e, rigettate tutte le istanze difensive, comprese quelle concernenti il trattamento sanzionatorio, confermava la decisione di primo grado.
Con il ricorso per cassazione D.C., illustrata la vicenda processuale, deduceva, principalmente, i seguenti motivi di impugnazione:

1. la violazione di legge e precisamente degli articoli 192 c.p.p. e 40 c.p. perché mancava la prova che la sieropositività contratta dal D. fosse stata prodotta dai rapporti sessuali non protetti consumati con la D.C., avendo la parte lesa una ricca vita di relazione al femminile e spettando alla pubblica accusa fornire la prova del nesso di causalità tra la condotta della ricorrente e l’evento;

2. la violazione degli articoli 192 c.p.p. e 42, 43 e 47 c.p. ed il vizio di motivazione sul punto perché la D.C. aveva rimosso la sua condizione e sentendosi bene non riteneva di essere malata e non conosceva i rischi di possibile trasmissione del virus, non essendo, pertanto, ravvisabile il dolo eventuale, ma potendosi intravedere la colpa cosciente, dovendosi escludere il dolo quando il reo agisca rappresentandosi la possibilità del verificarsi di un fatto di reato, sperando e desiderando però che ciò non avvenga; la ricorrente richiamava alcuni precedenti specifici.

1. Premessa. La sentenza in epigrafe presenta una chiara rilevanza: viene affrontata, ancora una volta, l’annosa questione relativa alla punibilità di un soggetto infetto da HIV che trasmette il virus al proprio partner attraverso un rapporto sessuale non protetto, a lungo dibattuta da dottrina e giurisprudenza .
La problematica riveste un forte interesse, in particolare avendo riguardo ai cospicui fatti di cronaca che hanno interessato e continuano a segnare la moderna società.
Numerose, infatti, sono state le pronunce giurisprudenziali sul punto , non sempre convergenti ma che negli ultimi anni sembrano oramai intraprendere una strada comune.
L’analisi che andremo ad affrontare, tuttavia, impone, in via preliminare, di muovere da un profilo più generale del diritto penale.
Nel nostro sistema penalistico, innanzi tutto, per considerare legittimo il ricorso alla sanzione, non è sufficiente che venga commesso un fatto – che si verifichi, cioè un’offesa ad uno o più beni giuridici – né che la realizzazione del fatto sia antigiuridica: occorre altresì che la commissione del fatto antigiuridico possa essere “personalmente” rimproverata all’autore sotto il profilo della colpevolezza o, per utilizzare il linguaggio della Costituzione, entro la formula della responsabilità personale (art.27, c. 1 Cost.).
Strettamente connesso al criterio della colpevolezza, in quanto ne costituisce una espressa garanzia è l’accertamento del nesso di causalità.
L’art. 40 del codice penale, in particolare, prevede espressamente, al I comma che “nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende l’esistenza del reato, è conseguenza della sua azione od omissione”.
La sussistenza del suddetto collegamento tra condotta ed evento si configura nel momento in cui lo stesso sia stato accertato a mezzo di un giudizio contro fattuale che, quantunque non fondato su una legge scientifica ma su massime generalizzate di esperienza, basate, altresì sul senso comune, venga considerato attendibile sulla scorta di criteri di elevata credibilità razionale, poiché fondato sulla verifica, anche empirica, scientificamente condotta, degli strumenti di giudizio disponibili, criticamente esaminati .
Nell’ambito dei parametri che caratterizzano la colpevolezza, possiamo individuare, in particolare, gli elementi soggettivi del dolo o della colpa.
Il criterio di attribuzione della responsabilità, di regola richiesto dal legislatore per i delitti è il dolo – forma più grave di responsabilità – mentre la colpa rileva soltanto in via di eccezione espressa. Stabilisce infatti l’art. 42, c. 2 del codice penale che “nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto se non lo ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto..colposo espressamente preveduti dalla legge”.
Il successivo art. 43 del codice penale, poi, spiega cosa debba intendersi per dolo o colpa, non potendosi comunque prescindere da una interpretazione sistematica che prenda in considerazione gli artt. 5, 44, 47, 59 c.p.
In questo quadro, dunque, il delitto si considera doloso quando il fatto che costituisce reato è dall’agente preveduto e voluto. Qualora, invece l’evento non sia voluto, anche se preveduto, e si sia verificato a causa della negligenza, imprudenza o imperizia, ovvero per l’inosservanza delle leggi, di regolamenti, ordini o discipline, si avrà un rimprovero a titolo di colpa.
Affinché possa essere mosso un rimprovero a titolo di dolo, dunque, si richiede un duplice coefficiente psicologico: da un lato la rappresentazione e dall’altro la volizione del fatto antigiuridico.                                                                                                                                                                                                                                                                                Per far insorgere una responsabilità dolosa, dunque, occorre innanzi tutto il momento rappresentativo, che esige la conoscenza effettiva di tutti gli elementi del fatto concreto integrante una specifica figura di reato: tale conoscenza dovrà sussistere nel momento in cui il soggetto inizierà l’esecuzione dell’azione tipica.
L’ulteriore requisito del dolo è rappresentato dall’elemento volitivo, consistente, in primo luogo, nella risoluzione di realizzare l’azione presente nel momento in cui il soggetto agisce.
E’ proprio a partire dal dato volitivo che, nella pratica, sarà possibile rilevare differenti forme o gradi di intensità del dolo: a) intenzionale, b) diretto, c) eventuale.
Il dolo intenzionale si configura nel momento in cui il soggetto agisce “allo scopo di realizzare il fatto”. Non sarà necessario che la realizzazione del fatto rappresenti lo scopo ultimo perseguito dall’agente, potendo anche essere uno scopo intermedio.
Di regola la legge non richiede, ai fini della responsabilità dolosa che il fatto sia stato realizzato intenzionalmente, essendo sufficienti le altre due, meno intense, forme di dolo.
Il dolo diretto si configura invece quando l’agente non persegue la realizzazione del fatto, ma si rappresenta come certa o come probabile al limite della certezza l’esistenza di presupposti della condotta o il verificarsi dell’evento come conseguenza dell’azione.
Il dolo eventuale si ha, infine, quando il soggetto si rappresenta come seriamente possibile (non come certa) l’esistenza di presupposti della condotta ovvero il verificarsi dell’evento come conseguenza dell’azione e, pur di non rinunciare all’azione ed ai vantaggi che se ne ripromette, “accetta che il fatto possa verificarsi”: il soggetto decide di agire “costi quel che costi”, mettendo cioè in conto la realizzazione del fatto.
Per quel che ci interessa qui da vicino, a questo punto, bisogna evidenziare come il dolo eventuale demarchi la linea di confine che separa l’area della responsabilità per dolo da quella per colpa.
In particolare, sotto questo profilo, il dolo eventuale va nettamente distinto dalla c.d. colpa cosciente , o colpa con previsione dell’evento.
Trattasi, specificamente, di una forma più grave di responsabilità per colpa che si concretizza nei casi in cui l’agente, per leggerezza, sottovaluta la probabilità del verificarsi dell’evento che ha previsto ovvero sopravvaluta le proprie capacità di evitarlo.
Il discrimine tra i suddetti criteri di imputazione della responsabilità, rappresenta proprio il punto focale intorno al quale ruota la sentenza in commento: entrambi hanno in comune l’elemento della previsione dell’evento, ma presentano tratti ulteriori e specifici profondamente diversificati.
2. Il criterio del nesso causale.
La prima fondamentale eccezione dedotta dalla ricorrente nel caso in esame si soffermava, in particolare, sulla presunta violazione di legge, avendo specifico riguardo agli artt. 192 c.p.p. e 40 c.p., motivando sul punto in termini di mancanza di collegamento tra il fatto della sieropositività, del contagio del marito e la concreta condotta dell’agente.
La tematica non è di poco conto.
Nel momento in cui tra gli estremi del fatto compare un evento, questo rileva se ed in quanto sia stato causato dall’azione: tra l’azione e l’evento, dunque, deve sussistere un rapporto di causalità, espressamente richiesto dalla legge.
Appare evidente che l’interrogativo cruciale, a tal proposito, è cosa si reputa necessario per poter affermare che un determinato evento rappresenta la conseguenza di una data azione.
Il nostro legislatore, dettando la disciplina dell’art. 41 del codice penale, individua una serie di regole utili a riempire di significato la suddetta locuzione.
Tuttavia, la disciplina del cosiddetto “concorso di cause” presta il fianco a svariate interpretazioni, rischiando di creare, a livello pratico, non poche problematiche.
Preme, a questo punto, rilevare, che, a livello dottrinario e giurisprudenziale, la teoria che trova attualmente maggiore richiamo pratico è quella della cosiddetta “condicio sine qua non”, comunemente definita teoria condizionalistica .
La suddetta teoria muove dall’importante premessa che ogni evento rappresenta la conseguenza di diversi fattori causali, tutti egualmente necessari a che l’evento si verifichi: giuridicamente rilevante, dunque, come causa dell’evento è ogni azione che non può essere eliminata mentalmente senza che l’evento concreto venga meno. E’ sufficiente, pertanto che l’azione di un soggetto sia uno degli antecedenti senza i quali l’evento non si sarebbe verificato perché quell’azione possa considerarsi causa dell’evento medesimo.
In ragione di quanto sopra, tuttavia, appare importante, a questo punto cercare di capire quando sia possibile affermare che, eliminando mentalmente una determinata azione, cioè immaginando che quell’azione non sia stata mai compiuta, l’evento concreto non si sarebbe verificato. La formula dell’eliminazione mentale rappresenterebbe, di per sé, una scatola vuota qualora non venisse riempita di ulteriori elementi: pertanto, affinché possa essere effettivamente applicata ai casi concreti, necessita di essere fornita di contenuti.
Tali contenuti vengono desunti, specificamente, dalle leggi scientifiche , cioè da quegli enunciati che esprimono successioni regolari di accadimenti, frutto dell’osservazione sistematica della realtà fisica o psichica.
E’ proprio grazie alle scienze, quali, ad es. quelle mediche, balistiche e via discorrendo, che la teoria condizionalistica potrà essere così riformulata: “Causa dell’evento è ogni azione che, tenendo conto di tutte le circostanze che si sono verificate, non può essere eliminata mentalmente, sulla base di leggi scientifiche, senza che l’evento concreto venga meno”.
In tema di accertamento del nesso di causalità, dunque, le leggi generali di copertura della condotta o dell’evento accessibili al giudice saranno sia quelle universali, le quali sono in grado di affermare che la verificazione di un evento è invariabilmente accompagnata dalla verificazione di un altro evento, sia le leggi statistiche, le quali si limitano, invece ad affermare che il verificarsi di un evento è accompagnato dal verificarsi di un altro evento in una certa percentuale di casi .
Ai fini della prevedibilità dell’evento, dato fondamentale per il presente commento, dovrà aversi dunque riguardo alla potenziale idoneità della condotta a dar vita ad una situazione di danno e non anche alla specifica rappresentazione ex ante dell’evento dannoso, quale si è concretamente verificato in tutta la sua gravità ed estensione: si ritiene sufficiente che il soggetto abbia posto in essere una condizione qualsiasi dell’evento lesivo.                                                                                                                                                                                                                                                                                                   Sul punto la Corte di Cassazione, incentrando la propria analisi sul dato della stabilità e della continuità del rapporto sentimentale intrattenuto, a prescindere dalla convivenza, dal 1995 al 2000; assodato che D.C. era ben consapevole della propria malattia sin dal 1991; accertato altresì che il compagno D. non aveva intrattenuto, nel periodo di tempo relativo alla relazione sentimentale in questione, rapporti con altre donne; che, inoltre, nel 1997, il suddetto si sottoponeva per la prima volta al test, con esito negativo, tanto dedotto, non ravvisa dubbio alcuno sulla effettiva sussistenza del nesso causale, respingendo l’ eccezione sollevata nel ricorso.
3. dolo eventuale e colpa cosciente.
Il secondo motivo di ricorso dedotto da D.C. rappresenta il punto focale della sentenza in epigrafe ed ha riguardato, appunto, la specifica contestazione, mossa dalla ricorrente, relativamente alla prevedibilità dell’evento.
“Sussiste il dolo eventuale e non la colpa cosciente qualora il soggetto, non solo si sia rappresentato in concreto il rischio del verificarsi dell’evento ma lo abbia anche accettato, nel senso che si sia determinato ad agire anche a costo di cagionarlo”.
Questa è la conclusione per certi versi rivoluzionaria, ma oramai attestata dalla maggior parte della dottrina e della giurisprudenza, cui giunge la S.C. in tema di reato per lesioni personali gravissime, relativamente al caso esaminato.
In particolare, andando a ripercorrere le difese della ricorrente, la medesima, muovendo da una certa giurisprudenza , non molto risalente, aveva cercato di sostenere che, nel suo caso, non era possibile ravvisare l’ipotesi del dolo eventuale, dal momento che, il verificarsi dell’evento si sarebbe dovuto presentare, in quel caso, come concretamente possibile; in realtà, nella specifica fattispecie che la riguardava, si sarebbe configurata la diversa fattispecie della colpa cosciente, in quanto la medesima si era prospettata la verificabilità dell’evento come una mera ipotesi astratta.
Come riportato nei motivi della decisione della presente sentenza, molto si è discusso in dottrina e giurisprudenza, in ordine alla differenza esistente tra
dolo eventuale e colpa cosciente, anche avendo specifico riguardo alla tematica interessante l’odierna questione del contagio da HIV, pervenendo spesso a conclusioni divergenti.
Secondo il Collegio, tuttavia, proseguendo nel considerato in diritto, il criterio principe per distinguere i suddetti elementi si fonda sull’accettazione del rischio: si verserebbe, quindi, nell’ipotesi di dolo eventuale allorché l’agente, pur non volendo l’evento, accetta il rischio che lo stesso si verifichi come risultato della propria condotta, mentre, al contrario, risponderebbe a titolo di colpa aggravata, colpa cosciente, l’agente che, pur rappresentandosi l’evento come possibile risultato della propria condotta, agisce nella consapevole speranza che lo stesso non si verifichi.
L’elemento psicologico del dolo eventuale dunque, si realizza nei casi in cui l’agente non è mosso dal proposito di cagionare l’evento delittuoso, che dunque non rappresenta lo scopo della sua azione, ma in lui è comunque presente, sentita, la possibilità che dalla propria condotta possa verificarsi quell’ evento delittuoso ed agisce in considerazione della sua accettazione (Cass. Pen., S.U., n. 3571/96).
Per diversi anni tanto la dottrina quanto a giurisprudenza hanno cercato di elaborare vari criteri tali da poter agevolare la distinzione tra il dolo eventuale e la colpa cosciente.
Alcuni indici fanno riferimento a componenti di tipo soggettivo, quali quelle emotivo – caratteriali (p. es: se chi agisce lo fa nella vera e propria speranza che l’evento non si realizzi, avremo la colpa con previsione; diversamente, qualora il soggetto agisca con indifferenza, allora si verserebbe nell’ipotesi del dolo eventuale).
Ulteriori indizi si riferiscono, invece, come anticipato, al grado di possibilità di realizzazione dell’evento ed alla previsione che di questo viene fatta dal soggetto agente: se il soggetto si rappresenta la possibilità che l’evento si verifichi in concreto, avremo il dolo eventuale; qualora il soggetto, invece rimanga nella convinzione che la realizzazione dell’evento sia solo possibile, ritenendola solo astratta conseguenza della sua azione, il verificarsi dell’evento sarà a lui ascrivibile a titolo di colpa con previsione.
Altre teorie hanno fatto leva, invece, sul criterio del consenso nei confronti dell’evento, che sarebbe caratteristico del dolo eventuale. Da questa teoria, in particolare, infatti, deriva il criterio fondamentale comunemente rappresentato dall’accettazione del rischio: sulla base di tale orientamento, chiunque, pur non volendo l’evento, pone in essere la propria condotta con il rischio che possa effettivamente verificarsi l’evento delittuoso, risponderà a titolo di dolo eventuale. Se invece il soggetto, pur avendo ritenuto possibile l’evento, agisce nella, seppure erronea, convinzione che per quanto possibile l’evento non si realizzerà, allora il verificarsi dell’evento delittuoso comporterà in capo all’agente una responsabilità colposa .
La suddetta distinzione si fonda sull’assunto che, nel dolo eventuale l’evento, pur essendo incerto, viene considerato realizzabile ed il soggetto assume il rischio del suo verificarsi; nella colpa con previsione, invece, pur essendo manifesta l’idea che l’evento possa realizzarsi, il verificarsi del reato viene ritenuto solo una mera ipotesi astratta, non concretamente realizzabile.                                                                                                                                                                                                                      Se questo è il criterio più diffuso, il giudice non sarà comunque facilitato, nella sua attività interpretativa, giusta la scarsa chiarezza circa la corretta interpretazione da attribuire agli innumerevoli episodi posti sotto la sua attenzione.
Per tale ragione, in particolare la dottrina ha continuato a cercare di proporre tutta una serie di criteri specifici, utili ad indirizzare il ruolo dei magistrati.
Un criterio di derivazione tedesca è stato quello della c.d. prima formula di Frank ; la massima, al fine di appurare se l’agente versa nella situazione psicologica del dolo eventuale o meno, muove dalla seguente domanda: “avrebbe il soggetto agito ugualmente, se avesse saputo con certezza, prima di agire, che la sua condotta avrebbe portato alla produzione dell’evento?”. In caso positivo si avrebbe dolo eventuale; al contrario, colpa cosciente.
Sul piano ipotetico la predetta teoria funziona perfettamente. In realtà, però, ne risulta molto difficile l’applicazione al caso concreto, avendo particolare riguardo all’evenienza in cui il giudice sia impossibilitato a ricostruire ciò che il soggetto avrebbe fatto.
Non pochi problemi si porrebbero, inoltre, nel caso in cui l’agente decidesse di tenere una condotta, perseguendo uno scopo antitetico rispetto al verificarsi di un evento dannoso, rappresentato come concretamente possibile: in questi casi la formula si presterebbe ad incongrue esclusioni del dolo.
Le recenti teorie svolte dalla dottrina italiana puntano, invece, a rivalutare la componente volontaristica del dolo eventuale, rispetto alla colpa cosciente.                     Merita di essere ricordata, a tal proposito, una posizione più approfondita ed articolata della dottrina che propone una ricostruzione della nozione di dolo eventuale strutturata, oltre che sui due tradizionali livelli soggettivi (rappresentazione e volizione), anche sul dato oggettivo della diversa qualità del rischio doloso rispetto a quello colposo. Il rischio doloso sarebbe un tipo di rischio che un agente modello non potrebbe neppure seriamente prendere in considerazione.
4. Morte o lesioni come conseguenza di un altro delitto – preterintenzione e responsabilità oggettiva.
Preme a questo punto ricordare che, relativamente al rimprovero di responsabilità, con l’avvento delle note sentenze della Corte Costituzionale, n. 364 e n. 1085 del 1988, veniva definitivamente affermato il principio di colpevolezza, costituzionalizzato all’art. 27, laddove, con specifico riguardo al I paragrafo, si afferma che risulta assolutamente indispensabile il collegamento, almeno nella forma della colpa, tra soggetto agente e fatto.
Veniva, pertanto, superato, dopo l’annosa diatriba tanto dottrinale, quanto giurisprudenziale, il rimprovero a titolo di responsabilità oggettiva, cioè la responsabilità senza dolo e senza colpa, in quanto, appunto, contrastante con il principio costituzionalmente sancito di personalità della responsabilità penale.
In attesa di un incisivo intervento del legislatore, dunque, che si adegui allo schema della responsabilità personale ex art.27 co. 1 Cost., il giudice dovrà interpretare tutte quelle norme che ancora prevedono le ipotesi di responsabilità oggettiva in conformità alla Costituzione.
Tanto premesso, una prima figura che si pone apertamente in contrasto con l’assunto di cui sopra è rappresentata espressamente dall’art. 584 c.p. che disciplina l’omicidio preterintenzionale.                                                                                                                                                                                                                                            Relativamente alla struttura del suddetto delitto, in particolare, rileva la volontà di un evento minore (es. percosse o lesioni), che ne rappresenta la base dolosa, e la non volontà di un evento più grave, neppure a titolo di dolo eventuale (es. morte), che è pur sempre condotta dell’agente.
Elemento indefettibile della preterintenzione, come del resto per la sussistenza di altri delitti è la “suitas”, che non deve essere assolutamente confusa con l’elemento psicologico del reato: trattasi dell’appartenenza, della riconducibilità del fatto, alla sfera di controllo volitivo del soggetto.
Etimologicamente parlando, la locuzione “preterintenzione” deriva dal latino “praeter” che significa “oltre”, “di più”, quindi “oltre, più dell’intenzione”; l’art. 43 c.p., infatti, definisce preterintenzionale, o oltre l’intenzione, il delitto, quando dall’azione od omissione deriva un evento dannoso o pericoloso più grave di quello voluto.
Relativamente all’evento, poi, deve trattarsi di quello naturalisticamente concepito; per il nesso causale, inoltre, è importante sottolineare che, oltre al basilare meccanismo della sussunzione, è necessario non solo che l’evento sia conseguenza della condotta ma dovrà trattarsi ulteriormente di una conseguenza che, vista aprioristicamente, sia probabile, sulla base delle circostanze verosimilmente esistenti, più le eventuali maggiori conoscenze specifiche del soggetto agente.
Diverse teorie, tanto dottrinali che giurisprudenziali, hanno a lungo cercato una collocazione specifica e puntuale della preterintenzione: dal dolo misto a colpa, dove il dolo veniva considerato come relativo all’evento avuto di mira dal soggetto agente e la colpa come l’evento non voluto, ma verificatosi, alla teoria del dolo misto a responsabilità oggettiva , dove il dolo era quello relativo all’evento avuto di mira e la responsabilità oggettiva ascrivibile all’evento non voluto. Vi era, altresì, una tesi intermedia, quale quella del dolo misto a colpa, dove tuttavia la colpa veniva presunta, senza necessità di doverla provare.
Sebbene sussistano, tuttora, seri dubbi in merito alla reale possibilità di sganciare la collocazione sistematica della preterintenzione dal concetto di dolo misto a responsabilità oggettiva, le anzidette sentenze della Corte Costituzionale del 1988 impongono una interpretazione evolutiva, costituzionalmente orientata sulla base dell’art. 27, del limite basilare della colpa, anche per questa figura di reato.
L’omicidio preterintenzionale, in particolare, realizzato nel fatto dell’agente che con il percuotere o ledere, provochi senza volerlo, la morte di una persona, costituisce un quid pluris rispetto all’evento effettivamente voluto dal colpevole.
Una parte della giurisprudenza risalente, nel caso specifico dell’agente che abbia agito con dolo alternativo o, per quel che ci riguarda nel caso concreto, con dolo eventuale, cioè con previsione o rappresentazione dell’evento in termini di probabilità e di accettazione, ha costantemente ritenuto non ricorrente l’ipotesi preterintenzionale .
Il suddetto assunto, basato specificamente sul principio che le percosse o le lesioni devono essere il frutto di un dolo diretto dell’agente e non di semplice dolo eventuale è stato in tempi abbastanza recenti superato da altra parte della giurisprudenza, la quale ne amplia di gran lunga la configurabilità .
Una ulteriore previsione di reato, alquanto controversa, è quella che troviamo codificata all’art. 586 c.p. , il quale sancisce espressamente che: “Quando da un fatto, preveduto come delitto doloso deriva, quale conseguenza non voluta dal colpevole, la morte o la lesione di una persona, si applicano le disposizioni dell’art. 83, ma le pene stabilite negli articoli 789 e 590 sono aumentate”.
Questa norma rappresenta un elemento di chiusura e di rafforzamento del sistema di tutela dei beni della vita e dell’incolumità fisica, applicandosi ogni qual volta la morte o, per quel che ci riguarda qui da vicino, le lesioni personali rappresentino una conseguenza non voluta di un qualsiasi delitto base doloso, purché diverso dalle percosse o dalle lesioni.
Dottrina e giurisprudenza ritengono comunemente la suddetta figura di reato quale disposizione normativa speciale rispetto al generale art. 83, relativo alla c.d. aberratio delicti, risiedendo l’elemento specializzante nella natura dell’offesa non voluta.
L’aberratio delicti si verifica allorché, per errore nell’uso dei mezzi d’esecuzione o per altra causa, viene causato un evento diverso da quello voluto; in tal caso, stabilisce l’art. 83 cp, 1° comma, l’autore risponde del reato effettivamente commesso a titolo di colpa se tale titolo di punibilità è previsto per il reato effettivamente commesso.
Ove, oltre all’evento voluto, si cagionino ulteriori risultati offensivi penalmente rilevanti, per errore nell’uso dei mezzi d’esecuzione del reato o per altra causa, si applicheranno le norme sul concorso di reati; tale fattispecie viene comunemente indicata come aberratio delicti plurilesiva.
Anche questa volta, sul piano della struttura oggettiva, è necessaria la sussistenza del nesso causale, il cui accertamento può risultare alquanto complesso a seconda dei casi.
Considerando, ad esempio, le diverse ipotesi vagliate dalla giurisprudenza, in tema di suicidio della vittima del delitto base doloso o di morte del soggetto tossicodipendente a seguito di assunzione di droga vendutagli dallo spacciatore: in casi di questo genere si prospetta proprio il problema se il nesso causale possa considerarsi interrotto dalla scelta volontaria di togliersi la vita o dalla consapevole e volontaria auto esposizione a rischio .
Con specifico riferimento all’ipotesi del suicidio, nel caso di una vittima
di usura, la quale, terrorizzata dai comportamenti minacciosi ed estorsivi dell’usuraio, compie il doppio gesto tragico prima di uccidere la moglie e il figlioletto e poi di suicidarsi, la Cassazione ha ritenuto, in linea di principio configurabile il nesso causale tra l’evento suicidiario e il reato base presupposto, a condizione che il giudice di merito, però, effettui un accertamento rigoroso: egli dovrà accertare che, proprio per la forte autonomia e sufficienza causale, legata al gesto di colui che si toglie la vita, che i delitti subiti posero la vittima in quella logica, anche se drammatica alternativa tra una esistenza disperata e la morte, e non rappresentino, invece, la pura e semplice occasione del delitto.
In generale, in tema di morte o lesione come conseguenza di un altro delitto, il rapporto tra delitto voluto ed evento non voluto è stabilito in termini di mera causalità materiale. Infatti se l’autore, pur di realizzare l’evento voluto, abbia previsto anche l’evento mortale o lesivo e tuttavia abbia ugualmente posto in essere la sua condotta, egli risponde anche dell’evento mortale o lesivo, perché sorretto da causalità, non solo materiale ma anche psichica. Solamente nel caso in cui difetti anche il dolo indiretto e risulti spezzato il nesso di causalità materiale da qualche fattore eccezionale, imprevisto ed imprevedibile, posto al di fuori del controllo del reo, questi non risponderà dell’evento non voluto; se invece manca il dolo indiretto, ma non si sia risolto il nesso di causalità, materiale, il reo risponderà dell’evento a titolo colposo .
Relativamente all’elemento soggettivo , poi, mentre è fuori discussione l’attribuzione a titolo di dolo del reato base, rispetto all’evento morte o
lesione, non voluti, si ripropone il problema dell’imputazione puramente obiettiva, ancora una volta superata dal principio di colpevolezza ai fini del rimprovero della responsabilità penale .
E’ bene a questo punto precisare che, per la sussistenza del reato di cui all’art. 586 c.p. si ritiene necessario che l’evento mortale o lesivo non possa ritenersi voluto, neppure in via indiretta o con dolo eventuale.
Per quel che ci riguarda qui da vicino, dunque, la suddetta configurabilità sarà esclusa nell’ipotesi in cui l’agente, pur di realizzare l’evento voluto, accetta il rischio dei risultati, non soltanto probabili ma anche meramente possibili, del proprio comportamento .
Qualora dal delitto doloso derivi un evento mortale o lesivo non voluto, dunque, dovrà verificarsi se tale evento abbia costituito oggetto di dolo indiretto, Infatti, se l’autore, pur di realizzare l’evento voluto, abbia previsto l’evento mortale o lesivo e tuttavia abbia ugualmente posto in essere la propria condotta, in tal caso egli risponderà anche dell’evento mortale o lesivo, poiché sorretto dalla causalità, non solo materiale, ma anche psichica. Solamente nel caso in cui faccia difetto anche il dolo indiretto e risulti spezzato il nesso di causalità materiale, da qualche fattore eccezionale, imprevisto ed imprevedibile, posto al di fuori del controllo del reo, questi non risponderà dell’evento non voluto; se invece, dovesse mancare il dolo indiretto, ma non si sia risolto il nesso di causalità, il reo risponderà dell’evento a titolo colposo, con particolare riguardo alla colpa specifica .
5. Conclusioni.
La questione centrale che ha caratterizzato l’analisi espletata potrebbe, a ragione, considerarsi, per molti aspetti, tuttora aperta e dibattuta.
Alla luce delle tesi enucleate, infatti, dottrina e giurisprudenza potranno ancora svolgere un ruolo di primo piano, relativamente ai casi che, nella vita pratica, si andranno a profilare.
La commentata sentenza, tuttavia, alla luce delle tesi e dei principi applicati dai giudici del merito, conclude per l’ammissibilità dei motivi dell’accusa, confermando la sussistenza del dolo eventuale, avendo particolare riguardo al fatto concreto.
La donna infatti, assumono i giudici della S. C., era perfettamente a conoscenza della propria malattia, come ampiamente dimostrato in sede probatoria, sulla scorta di copiosa documentazione medica.
La medesima era altresì consapevole della concreta possibilità di trasmetterla al proprio compagno, soprattutto in considerazione del protrarsi della relazione sessuale intrattenuta, così come del probabile esito letale della infezione da HIV, avuto particolare riguardo al fatto che il marito era morto per la medesima malattia nel 1991.
Dato atto di quanto sopra, la Corte, assumeva, sulla scorta del ragionamento già effettuato dalla Corte d’Appello, che fosse assolutamente fuori contestazione il fatto che la donna si sia effettivamente rappresentata la concreta possibilità di trasmettere il virus al proprio partner, non soltanto perché i mass-media da diverso tempo svolgevano e continuano a svolgere campagne, per illustrare i rischi della grave infezione ed i pericoli di determinati comportamenti sessuali, invitando i cittadini ad adottare le opportune precauzioni, ma, in maniera particolare, in virtù della concreta e tragica esperienza dalla medesima donna vissuta, giusta la triste vicenda del marito.
Pertanto, la S.C. concludeva, ravvisando, nel caso di specie, giusta la consapevolezza della donna nell’intrattenere una lunga relazione sessuale senza avvertire il partner dei pericoli cui lo esponeva, vista altresì la piena consapevolezza del concreto rischio di infezione cui lo esponeva, non solo possibile ma altamente probabile, la sussistenza del dolo eventuale per il reato di lesioni personali gravissime ex art. 582 e 583 c.p., rigettando il ricorso, confermando la pena, con la diminuente del rito, di quattro anni di reclusione, oltre al risarcimento dei danni alla parte lesa, costituitasi quale parte civile e condannando ulteriormente la ricorrente alle spese di giustizia.

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