Preterintenzione

Prima di stabilire cosa sia la preterintenzione, quale sia la sua natura giuridica nell’ambiti del nostro Ordinamento Penalistico, è necessario collocarla giuridicamente, su di un piano prettamente strutturale.
Per fare ciò, rileva in maniera preponderante l’art. 42 del codice penale che, nella sistematica di cui si compone, delinea la struttura dell’istituto in esame.
Innanzi tutto, il I comma di questo articolo, rubricato “Responsabilità per dolo o per colpa o per delitto preterintenzionale. Responsabilità obiettiva”, stabilisce, in linea generale, per tutti i reati, la coscienza e volontà, nell’azione od omissione, ai fini della responsabilità penale, secondo un criterio basilare, da non confondere nella maniera più assoluta con l’elemento psicologico del reato: si tratta della “suitas”. Il concetto di “suitas” attiene, nello specifico, all’appartenenza di una determinata azione od omissione, alla sfera di rappresentazione del soggetto; prima di poter effettuare una analisi del comportamento concreto tenuto dall’agente sulla base dell’elemento psicologico, quale, ad esempio, il dolo, è necessario verificare se quella specifica condotta appartiene al soggetto agente in termini di coscienza e volontà. La suitas può essere pacificamente esclusa, per esempio, nel caso del soggetto agente che tenga una determinata condotta sotto l’effetto di sostanze stupefacenti, in stato d’ebrezza o sotto ipnosi.
Il II comma dell’art. 42 del codice penale, poi, prospetta un principio molto importante in relazione alla preterintenzione, prevedendo che l’istituto in esame si applica solo ed esclusivamente se previsto in maniera espressa dal legislatore. Questo principio ci porta ad enucleare alcune considerazioni basilari, inerenti la collocazione della preterintenzione nel nostro Ordinamento Giuridico.
Prima di tutto, il legislatore si esprime con la locuzione “delitti”; ciò ci induce ad escludere, come del resto confermato da quanto sancito all’ultimo comma dell’art. 42, c.p., l’istituto della preterintenzione per le contravvenzioni, residuando una responsabilità in termini di dolo o colpa.
In secondo luogo, l’individuazione di una espressa previsione, da parte del legislatore, ci porta a verificare come, in effetti, nel nostri sistema penalistico, nello specifico avendo riguardo alla parte speciale, venga disciplinata una sola ipotesi di preterintenzione, quella delineata dall’art. 584 c.p.: omicidio preterintenzionale (Possiamo, per completezza, rilevare la presenza di una ulteriore fattispecie nel nostro Ordinamento che, in particolare ritroviamo in una legge speciale, la L. n. 194 del 1978, in materia di aborto, il cui art. 18 è rubricato: “morte preterintenzionale”).
Residua, quindi, un ultimo comma dell’art. 42c.p., così per come lo stiamo analizzando, il terzo.
Il principio affermato in questo punto dal legislatore ci pone di fronte al problema più serio e, per certi aspetti, ancora irrisolto, quello della responsabilità oggettiva che, secondo quanto sostenuto da alcuni esponenti della dottrina, rappresenterebbe un “tertium genus” o forse “quartum” nell’ambito dell’elemento psicologico del reato.
Prima di affrontare la questione della ammissibilità o meno della responsabilità oggettiva, nel nostro Ordinamento Giuridico, è necessario definire l’istituto della preterintenzione e, per fare ciò, ci viene in aiuto l’art. 43 c.p., dove il legislatore individua gli elementi essenziali della questione.
Etimologicamente parlando, la parola preterintenzione deriva dal latino “praeter” che, nello specifico, significa “oltre”, “più”, “oltre l’intenzione”.
Analizzando la definizione prospettata dal legislatore, prima di tutto, affinché sia possibile individuare una ipotesi di responsabilità preterintenzionale dell’azione od omissione deve risultare un evento, dannoso o pericoloso, più grave di quello voluto dall’agente. Quando si parla di evento, nel caso di specie, ci si riferisce all’evento inteso in senso naturalistico; l’evento in questione, appunto, deve essere più grave, deve andare ben oltre ciò che l’agente si rappresenta e vuole.
Un elemento necessario, nell’ambito dell’istituto in esame, poi, ai fini della prospettazione e dell’individuazione della “condotta preterintenzionale” è il nesso di causalità; anche ai fini di questo istituto è necessario, per l’inquadramento della fattispecie delittuosa, riscontrare, applicando la teoria condizionalistica dell’eliminazione mentale della condotta lesiva, che la conseguenza non è stata né preveduta né voluta dall’agente come diretta derivazione dell’evento.
Tuttavia, la maggior parte della dottrina e della giurisprudenza, nell’ipotesi della preterintenzione, è andata ben oltre, stabilendo che la semplice eliminazione mentale non basta, non risulta sufficiente ma è necessario un qualcosa in più ai fini del rimprovero di responsabilità: trattasi della previsione o prevedibilità, nel momento della condotta, di una serie di ulteriori circostanze, conoscibili o conosciute dall’agente, un giudizio prognostico che vada ben oltre l’eliminazione mentale della condotta lesiva, una valutazione probabilistica.

A questo punto è possibile, dunque, individuare la vera natura giuridica, capire cosa sia la preterintenzione. In realtà però, in proposito, dottrina e giurisprudenza non indicano una sola tesi, un concetto univoco, in quanto profondi sono i dibattiti su questo tema specifico.
Possiamo sottolineare la vigenza di almeno tre tesi dottrinarie e giurisprudenziali.
In primo luogo esiste un filone maggioritario in base al quale la preterintenzione rappresenterebbe un’ipotesi di solo misto a colpa, laddove sussisterebbe il dolo per l’evento minore che non si è realizzato e la colpa per l’evento più grave, non voluto dal soggetto agente.
Una seconda corrente di pensiero, in realtà attinente al filone di cui sopra, prospetta l’ipotesi del dolo misto a colpa dove, però, a differenza di ciò che avviene per la tesi precedente, la colpa per l’evento più grave, non voluto, è presunta sempre e comunque.
Queste due tesi sposano, nello scenario dell’Ordinamento Giuridico attuale, la linea che è stata introdotta, a partire dalle importanti sentenze del 1988, n. 634 e1084 della Corte Costituzionale che, per salvare il sistema vigente, ha deciso di ricondurre la responsabilità penale entro il limite minimo della colpevolezza, in virtù di quanto sancito espressamente dall’art. 27, I comma, della Costituzione. A partire da questi fondamentali pronunciamenti, affinché sia possibile muovere un rimprovero di responsabilità è necessario considerare il limite minimo della colpa, nel tentativo di eliminare le ipotesi residuali di responsabilità oggettiva, ancora vigenti sulla base del sistema precedente.
Sulla scia delle due tesi, come sopra prospettate, quindi, la responsabilità oggettiva verrebbe completamente espunta dal nostro Ordinamento Penalistico: trattasi di un criterio considerato preponderante, sposato da numerose pronunce giurisprudenziali ed avvalorato dalla maggior parte della dottrina.
In realtà, però, è molto difficile non considerare l’effettiva intenzione del legislatore, la “voluntas legis” che, a proposito della preterintenzione, si presenta come manifestamente improntata sulla responsabilità oggettiva.
Il terzo filone, in effetti, ancora sostenuto da alcune pronunce giurisprudenziali e da diversi esponenti della dottrina, è quello secondo cui per la preterintenzione si configurerebbe una ipotesi di dolo misto a responsabilità oggettiva; dolo per l’evento minore che non si è realizzato, responsabilità oggettiva per l’evento più grave, non voluto dall’agente.
Affermare che la responsabilità oggettiva è stata espunta dal nostro sistema penalistico, risulta, in realtà, molto difficile: se da un lato i fautori dei filoni oggi dominanti fanno leva sul criterio del limite minimo della colpa, ai fini della responsabilità penale, obiettivamente, operando una forzatura a quella che era la “voluntas legis” del legislatore del 1930, altrettanto arduo sembra individuare, ad esempio, nell’ipotesi della colpa presunta, quale possa essere il criterio per inquadrare la norma cautelare violata nella situazione concreta.
La Corte Costituzionale ha risposto prevedendo che la violazione della norma cautelare è riscontrabile, individuabile, è insita già nel precetto normativo che si vìola, ma questa tesi si presenta ai nostri occhi come una ulteriore forzatura, operata nel tentativo di salvaguardare il sistema normativo vigente.
I sostenitori della responsabilità oggettiva, d’altra parte, pur presentandosi come i difensori della “voluntas legis”, devono comunque scontrarsi con la problematica del nesso di causalità, imprescindibile anche per l’istituto della preterintenzione.
In conclusione, dunque, la tematica della responsabilità preterintenzionale appare tutt’altro che risolta: è possibile, si, inquadrare alcuni punti fermi, tuttavia le macro questioni relative alla natura giuridica dell’istituto sono ancora aperte.
Riassumendo, è pacifico che la preterintenzione rappresenti un criterio autonomo e a sé stante rispetto al dolo, alla colpa, nonché secondo alcuni anche alla responsabilità oggettiva; è altresì pacifico che riguardi solo i delitti e non anche le contravvenzioni; è acclarato, in ultimo, che i casi di responsabilità preterintenzionale devono essere espressamente previsti dal legislatore e che all’istituto si devono applicare le regole sul nesso di causalità.

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